论涉外法治的底层逻辑

中国社会科学院法学研究所所长 莫纪宏

　　毋庸置疑，“涉外法治”是当下法学界和法律实务界使用的一个高频词。特别是习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上明确提出“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治”的政治要求以来，法学界在“何谓涉外法治”以及“怎样统筹推进国内法治和涉外法治”等基础性问题上已经展开了热烈的讨论。尽管法学界对于“涉外法治”的一些基础性理论问题已经开展了研究，不过，由于受到传统法学知识的干扰，致使在涉及“涉外法治”的一些最基本的法理问题上还缺少有价值的学术成果，其中最突出的问题是没有弄清楚涉外法治的“底层逻辑”，很容易把涉外法治的内涵和外延解释成为传统法学理论下的国际法治、国外法治或外国法治，“涉外法治”与“国内法治”的逻辑关系也不是非常的清晰，结果导致“涉外法治”的一般法理命题难以得到有效建立。笔者试图从澄清涉外法治的“底层逻辑”出发，通过从逻辑上将“涉外”与“涉内”相对应，重点解决“涉外法治”的性质、内涵、外延、存在状态以及制度功能等最基础性的法理问题，以期解决研究涉外法治问题的“话语权”。

　　“涉外法治”逻辑上的对应性概念是“涉内法治”

　　“涉外法治”概念的界定首先要澄清其中的“涉外”究竟是指什么？从形式逻辑的相斥相容逻辑关系来看，“涉外”是与“涉内”相对应的，因此，“涉外法治”也就是在逻辑上与“涉内法治”相对应的概念。那么，什么又是“涉内法治”呢？“涉内法治”的判断主体是谁？如果“涉内法治”的判断主体清晰了，那么，“涉内法治”必然在逻辑上仅指向判断主体的内部法治。很显然，在传统法学理论下的几个重要法治概念，例如，国际法治、国外法治、外国法治以及国内法治中，只有“国内法治”具有逻辑上包含“涉内法治”的特征及其逻辑上的合理性。国际法治是存在于国际社会以国际法规则作为基础形成的法治。由于国际法治本身的判断主体的多元化，而国际法治作为一个整体并没有“内外”之别，因此，“涉外法治”显然不能用来形容国际法治的特征。国外法治是站在国内法治的立场上来看待法治存在的方式，包含了与国内法治相对应的国际法治和外国法治，因此，在逻辑上也不存在“涉外法治”。只有外国法治，如果站在“外国法治”自身的立场上来看待法治的状态，是存在“涉内法治”的法治形态的。但从法理逻辑上来看，目前联合国成员国有193个，从中国的视角来看，其他国家的法治都可以成为“外国法治”，并且从其他国家的法治状态看外部，都有一个本国的法治状况问题。很显然，“涉内法治”也不是从外国看外国本国自身法治状况。因此，从法理上排除了国际法治、国外法治和外国法治可能存在“涉内法治”形态之后，“涉内法治”只能是国内法治的一个组成部分。具体到我国的“涉内法治”即指我国国内法治中专门涉及内部事务形成的法治秩序。而如果国内法治关系到涉外事务，则形成与“涉内法治”相对应的概念“涉外法治”。从法理逻辑上看，“涉内法治”与“涉外法治”共同构成了国内法治的完整形态。当然，从形式逻辑上也不能排除“涉内法治”与“涉外法治”的交叉法治状态，即既“涉内”又“涉外”。因此，“涉外法治”的底层逻辑是一种国内法治，是传统国内法治状态的涉外延伸，与“涉内法治”相对应，有效地弥补了国内法治内涵与外延的不足。因此，统筹推进国内法治和涉外法治从法理逻辑上更为精准的表达应当是统筹推进国内法治中的涉内法治与涉外法治。从“涉内法治”来定义“涉外法治”才能科学地揭示“涉外法治”的性质、内涵、外延、存在状态及制度功能。

　　“涉外法治”体现了国内法治与国外法治的一种交叉法治状态

　　“涉外法治”作为国内法治的重要组成部分，与国内法治中的“涉内法治”相对应，其基本的性质是国内法治。但“涉外法治”在法治形态上是否与作为国内法治的“涉内法治”完全一致呢？事实上，如果“涉外法治”与“涉内法治”的法治状态完全一样，完全受主权国家所设计的法治价值所支配，那么，作为国内法治的“涉内法治”与“涉外法治”之间在法治原则上就是同质的，在法治实践中并没有区分的必要。而在“涉外法治”的实践中，因为存在涉外因素的支配，主权国家在“涉内法治”中所设计和期待的法治价值和状态并不能完全适合“涉外法治”的要求，还必须接纳部分“国外法治”的价值和实际法治约束来丰富国内法治的法治价值，增强国内法治的法治拘束力，所以，从逻辑上来看，作为国内法治的“涉外法治”又是国内法治与国外法治法理逻辑上的交叉物及实践中的部分融合形态。

　　“涉外法治”是国内法治与国外法治的逻辑交叉物，意味着国内法治中的“涉内法治”的法治价值和原则不能完全适应涉外法律事务的处置要求，必须接受国外法治自身的法治力量的竞争和对冲，形成国内法治与国外法治都能接受或认可的涉外法治状态。因此，“涉外法治”体现了国内法治与国外法治之间价值的博弈与法治拘束力的共存和妥协。没有国内法治与国外法治之间的相互借鉴与协调，国内法治很难拓展自身的法治功能，本国法的域外法律效力也无从谈起。正是基于国外法治中的国际法与外国法被作为国内法治的“涉外法治”部分采纳和吸收，才使得本国法也具备了在国外法治生效的区域内发生自身的法治拘束力。

　　总之，“涉外法治”作为国内法治与国外法治逻辑上的交叉物，通过吸收和接纳国外法治中的合理因素，丰富了国内法治的法治价值和内涵，拓展了国内法治的法治功能。

　　“涉外法治”是一种“强法治”

　　一个主权国家的国内法治状况不佳，那么，其法治价值在实践中就无法得到有效实现，在处理涉外事务过程中也无法被交往对象和国际社会所接受和认可，故在国内法治处于“弱法治”情形下，国内法治的法治价值无法形成外溢效应。在“弱法治”的背景下，也会形成对国际法治的依赖和对外国法治的推崇，国际法优先以及法律移植理念的存在都是对国内法治的功能不自信的表现。只有在国内法治处于“强法治”状况，国内法治的法治价值才能在涉外事务中得到适用，由此，国内法治的法治功能才能形成外溢效应。所以，只有在国内法治，包括国内法治中的“涉内法治”本身处于一种完善状况时，才能够形成与“国内法治”相对应的“涉外法治”。因此，“涉外法治”的最底层逻辑是国内法治的“强法治”状况。要加快建设涉外法治体系，首先要提高国内法治的法治水平，这是“涉外法治”有效存在的基本法理逻辑。